A Impossibilidade de Perda do Sinal na Desistência da Compra de Imóvel na Planta

Em contratos de compra e venda de unidade imobiliária entre incorporadora e adquirente é aplicado o Código Defesa do Consumidor e a Lei do Distrato (Lei 13.786/18). Esta última é expressa em delimitar quais verbas são passíveis de retenção, ou seja, apenas a multa do contrato limitada ao teto de 25% e a integralidade da comissão de corretagem, desde que o pedido de desistência se dê por culpa do comprador:

“Art. 67-A . Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:

I - a integralidade da comissão de corretagem;

II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

§ 1º Para exigir a pena convencional, não é necessário que o incorporador alegue prejuízo.

O parágrafo segundo do mesmo artigo também prevê a retenção de outras verbas em decorrência da ocupação do imóvel pelo comprador:

Art. 67-A . [...]

§ 2º Em função do período em que teve disponibilizada a unidade imobiliária, responde ainda o adquirente, em caso de resolução ou de distrato, sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, pelos seguintes valores:

I - quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel;

II - cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores;

III - valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente à 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die ;

IV - demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.

Por conseguinte, a lei permite apenas a retenção da corretagem na integralidade e pena convencional de 25% da quantia paga (teto), desde que tal pena seja expressamente prevista em contrato e não exista a opção pela incorporadora do regime de afetação, pois neste caso possível a multa convencional em até 50% dos valores pagos.

Percebe-se que o art. 67-A da Lei do Distrato não menciona a possibilidade de perdimento das arras, também conhecidas como sinal do imóvel.

Desta forma, é prática abusiva a conduta realizada por incorporadoras em reter a integralidade do valor adimplido a título de arras confirmatórias, até porque o STJ já pacificou a sua impossibilidade. Com efeito, se o contrato previu hipótese de arras confirmatórias, marcando o início da execução do contrato, caracterizando o sinal como princípio de pagamento, não é cabível qualquer retenção pela vendedora.

Assim é o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“O arrependimento do promitente comprador só importa em perda do sinal se as arras forem penitenciais, não se estendendo às arras confirmatórias.” (STJ, T3 Terceira Turma AgRg no AG 717840/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA, J. 21/10/2009).

Ademais, é comum nas defesas oferecidas por incorporadoras apresentarem tese doutrinária e jurisprudencial amparadas em compras e vendas entre particulares, não aplicáveis neste caso, pois naquela hipótese a tutela é regulamentada pelo Código Civil, aqui, pelo Código de Defesa do Consumidor.

O procedimento de retenção do sinal do imóvel cumulado com as multas contratuais em contrato de compra e venda entre incorporadora/construtora e consumidor adquirente é ilegal, conforme diversos precedentes judiciais:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. PRETENSÃO DO VENDEDOR DE RETENÇÃO DAS ARRAS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA NESTE SENTIDO. ARRAS MERAMENTE CONFIRMATÓRIAS. RESCISÃO DO CONTRATO QUE IMPORTA NO RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. DEVER DE RESTITUIÇÃO NA INTEGRALIDADE, INDEPENDENTEMENTE DE CULPA DO COMPRADOR. "[. . .] esta Corte Superior perfilha o entendimento de que as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador. [...]"(STJ, AgInt no AgRg no REsp 1197860). PEDIDO CONTRAPOSTO DE CONDENAÇÃO DO COMPRADOR AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO PELO PERÍODO DE DURAÇÃO DO CONTRATO, EQUIVALENTE AO VALOR DE ALUGUEL DO BEM. RÉU QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR O EFETIVO PREJUÍZO PATRIMONIAL (ART. 373, I, NCPC). PROVA QUE DÁ CONTA QUE O IMÓVEL ESTAVA ALUGADO PARA TERCEIRO QUANDO FOI NEGOCIADO ENTRE AS PARTES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE QUANDO O IMÓVEL FOI DESOCUPADO. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. INDENIZAÇÃO INCABÍVEL NESTE TOCANTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SC - RI: 03065883320168240005 Balneário Camboriú 0306588-33.2016.8.24.0005, Relator: Rodrigo Coelho Rodrigues, Data de Julgamento: 15/07/2019, Sétima Turma de Recursos - Itajaí). (grifo nosso).

Também:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – SETPAR EMPREENDIMENTOS MS LTDA – LOTEAMENTO BELA LAGUNA - DISTRATO QUE SE OPEROU POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – RETENÇÃO DE 10% DO VALOR PAGO À TÍTULO DE CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA – RETENÇÃO INDEVIDA DE ARRAS, COMISSÃO DE CORRETAGEM E TAXA DE FRUIÇÃO - JUROS DE MORA DO TRÂNSITO EM JULGADO E CORREÇÃO MONETÁRIA DO DESEMBOLSO - RECURSO DOS AUTORES PROVIDO E DA INCORPORADORA NÃO PROVIDO. A retenção de 10% das prestações pagas a título de cláusula penal compensatória é suficiente para compensar a construtora pelos custos decorrentes do negócio desfeito. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal, sob pena de ocorrência de bis in idem. A cobrança da comissão de corretagem somente se mostra possível quando vem expressa e em destaque no contrato de compra e venda firmado entre as partes (REsp 1551951/SP julgado pela sistemática dos recursos repetitivos). A devolução dos valores pagos pelo comprador, na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de imóvel, deve ser imediata (tema 577/STJ). No caso de rescisão contratual, sobre os valores a serem restituídos incidem juros de mora, de 1% ao mês, devendo ser computados a partir do trânsito em julgado da sentença e a correção monetária, pelo IGPM-FGV, deve incidir a partir de cada desembolso. (TJ-MS - AC: 08029045420178120001 MS 0802904-54.2017.8.12.0001, Relator: Des. Julizar Barbosa Trindade, Data de Julgamento: 29/01/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/01/2020).

À vista disso, se o comprador de unidade imobiliária foi lesado durante o procedimento de desistência da compra do imóvel, por meio de cobranças indevidas realizada pela incorporadora, tem o direito de anular o distrato e ser ressarcido de todos os valores retidos abusivamente.